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用工有风险 合作需谨慎

2013-02-26 来源: 点击:
案例:
 
2010年,某医药公司招录吴起为业务员,双方没有签订劳动合同。同年4月,医药公司与吴起签订了保密协议。某广告公司与该医药公司的法定代表人是同一人,两公司的主要业务和客户的范围均在医药信息领域,也在同一地点办公。2011年9月3日至5日,医药公司借广告公司的名义参加药品交易会,并派吴起赴交易会工作,同时发给其广告公司的胸牌。
 
2011年10月17日,吴起申请辞职,并与医药公司签署了离职确认单,双方办理了离职交接手续。
 
吴起离职后,向当地劳动争议仲裁委提起仲裁申请。诉称,广告公司与医药公司都给自己安排过工作内容,两公司均未与自己签订劳动合同,未缴纳社会保险费。现自己只有广告公司发给的一个工作证,所以自己是广告公司的员工,要求广告公司支付拖欠的工资。仲裁委裁决支持了吴起的申诉请求。广告公司不服仲裁裁决,诉至法院。法院经审理后认为,广告公司与吴起之间不存在劳动关系,无需向其支付工资。
 
解析:
 
当今社会经济越发达,经济体之间的交流合作也就越频繁。但是,在交流合作社中也容易产生劳动用工纠纷,增加用工风险。本案中,如果两家公司能够事先做好预防工作、签订有关协议、明确吴起的身份,也就不会发生这样的纠纷。
 
“业务合作中的劳动风险来源于我国《劳动法》中的事实劳动关系”。对此,中华女子学院法律系教授刘明辉认为,本案中,仲裁委凭吴起的胸牌认定吴起与广告公司之间具有事实劳动关系,也并非全无道理。根据原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳动部发〔2005〕12号)的规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:一是工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;二是用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件;三是劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录;四是考勤记录;五是其他劳动者的证言等。其中,第一项、第三项、第四项的有关凭证由用人单位负举证责任。
 
上述提到的确认事实劳动关系所参照的各项凭证,比如考勤记录、胸牌、服务证以及其他劳动者证言等材料,在用人单位之间的业务交往中都可能出现,一旦员工持这些证据申请劳动争议仲裁或起诉到法院,就成为认定事实劳动关系的有力证据。
 
刘明辉建议,为了预防业务合作交往中潜在的劳动用工风险,用人单位在与其他单位合作业务过程中,应当管理好比如胸牌、工作证、进场证、介绍信之类的证件和材料,使用后应及时收回;如果是委托其他单位考勤,应当在考勤记录中注明委托关系;在开展业务合作之前,应当与合作单位签订劳动用工备忘录,明确各自委派的员工的劳动关系及合作过程中的管理事项,一旦发生纠纷,这种备忘录也是有力的证据。
 
“事实上,这也涉及一个员工外借的问题”。对此,中国劳动关系学院教授孙德强认为“关于员工借用,可以简单地理解为经用人单位、用工单位和劳动者三方协商同意,劳动者与用人单位保持劳动关系,在用工单位保持劳动关系,在用工单位从事实际工作并领取报酬的一种行为”。
 
借用员工作为一种异化的劳动用工形式,在《劳动合同法》中未明确提及,在现行的法律框架中也无明禁止规定。在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中,要求“用人单位应与其长期被外单位借用的人员……签订劳动合同,但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更”。由此可见,法律并不禁止借用员工关系的存在,并为规范这种关系提出了法律要求,明确了法律责任主体,界定了各方权利义务关系。
 
孙德强建议,用人单位、用工单位和劳动者订立三方协议是形成员工借用关系基本要件,也是各方进一步明确权利义务的基础性文件,内容必须是三方意愿的真实表示。从用人单位降低用工风险和保防劳动者利益的角度出发,应将涉及到劳动报酬纠纷、解除劳动合同补偿、员工工伤等问题,通过协议方式将责任明确由用人单位承担,同时用人单位有权向用工单位追偿。
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